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对于任何一起刑事案件而言，被告人如何到案，到案后如何供述案情都是侦查机关需要重点查明的事实。如果被告人构成犯罪，辩护人首先考虑的是被告人是否具有自首情节。部分案件中被告人虽然自动到案，到案后也承认被指控的犯罪行为是自己所为，但因被告不认罪，法院判决中未能认定被告人具有自首情节。由此，笔者探析，是否只要被告人不认罪的案件，其自首都不能成立呢？
四年前，笔者办理了一起故意杀人案件，夫妻之间因琐事发生争执，在小区人行道上，男方在前,女方在后（女方怀抱九个月的孩子），起先女方在后辱骂男方，随后女方追上男方并撕扯男方的衣服，后来又撕扯男方的嘴巴，将男方嘴巴抠破，此时在人行道中间位置男方单手卡住女方的脖子以阻止女方的行为，不料女方突然倒地窒息死亡。男方发现女方死亡后，立刻拨打120求救，随后又拨打了110报警投案。到案后男方如实供述了女方的死亡原因及经过。检察院以故意杀人罪对男方提起公诉，在庭审中男方辩称自己当时没有预料到其行为会导致女方死亡，只是当时很生气，想阻止女方扣自己的嘴，自己行为应当属于过失致人死亡。辩护人也认为，被告人应当承担过失致人死亡的责任，如果合议庭不认为被告的行为属于过失致人死亡，那么被告人是因被女方殴打、抠嘴等暴力行为，进而实施地阻止女方行为的本能反应，其单手卡住女方的脖子，目的是阻止女方继续实施伤害行为，造成女方的死亡，应当属于防卫过当。法院最终没有支持被告及辩护人的辩解，也同时认为被告不承认自身具有杀人故意，其自首情节不能成立。法院判决认为，被告作为一个正常的成年人，应当明知卡脖子会导致他人死亡，卡住女方的脖子，说明被告是故意而非过失。并且原被告之间是夫妻关系，被害人的暴力行为不强烈，不存在防卫的必要和紧迫性，所以过失致人死亡和防卫过当的辩护理由均不能成立。但最终法院判决认为，被告人认罪态度好，有坦白情节，决定对其从轻处罚，判处被告人15年有期徒刑。
除上述案例外，笔者办理的案件中，被告自动到案，并且能够如实供述自己在犯罪事件中的全部客观行为，承认案件后果与自己的行为之间存在因果关系，但被告人不认为自己构成犯罪或不构成指控罪名的犯罪，在不同的情况下，被告人是否具有自首情节，个案的认定结果不同。笔者根据司法实践中常见的三种情况，具体分析各种情况下被告人是否成立自首。
第一种情况，被告自动归案后能够全面地陈述自己被指控的客观犯罪事实，也认可案件的危害后果与自己的行为之间存在因果关系，但是，被告人认为其主观上不明知或没有犯罪故意，所以不应当构成犯罪。
例如，笔者办理的一起非法收购珍贵、濒危野生动物案，该犯罪成立的构成要件之一是行为人在购买动物时，其主观上必须明知购买的动物是法律禁止买卖的珍贵濒危野生动物。本案被告人自动到案后，认可自己购买了涉案野生动物的事实，但不认可其对法律禁止性规定是明知的。笔者认为在这种情况下，如果根据案件的证据足以认定被告人构成犯罪，其自首情节不能成立。理由如下：
依据《刑法》第六十七条第一款规定，“犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”又根据2010年10月公布的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体法律问题的意见》（以下简称《意见》）的理解与适用，如实供述自己罪行，包括供述主要犯罪事实和姓名年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定，如何交代身份进行了明确。主要犯罪事实是指，对犯罪嫌疑人的行为性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实），对于量刑事实，则应当区分如实供述与未如实供述部分的比重，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。一般认为只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为“如实供述主要犯罪事实”，而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认为“如实供述自己的罪行”。“主要犯罪事实”之“主要”是相对于“次要”而言的。如果用百分比表示，“主要”是超过50%。《意见》规定，在无法区分自己交代的与未交代的犯罪情节的比重，或者已经交代的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当的情况下，一般不认为如实供述主要犯罪事实。（本段观点来源于：最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用262页-264页）
笔者遇到的案例中，被告是否如实供述罪行，是能否认定自首的争议焦点。那么，就需要进一步分析什么是犯罪事实。犯罪事实包括广义的犯罪事实和狭义的犯罪事实。广义的犯罪事实包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。狭义的犯罪事实则指作为犯罪构成要件的基本事实，这一事实又分为主观与客观两方面。主观上，指行为时的罪过形态，即实施犯罪的故意或过失的心理状态。客观上，则指犯罪行为发生的时间、地点、手段、后果及行为与结果之间的因果关系等。
在笔者办理的非法收购珍贵、濒危野生动物案中，被告人虽然自动归案，归案后其也承认自己购买了法律禁止购买的珍贵濒危野生动物，但不承认其对法律的禁止性规定是明知的，也即其不具有构成犯罪的主观故意，其对于主观方面的事实供述涉及定罪事实，其也不认为自己的行为构成犯罪，笔者认为，在这种情况下，被告人应当属于没有如实供述公诉机关指控的犯罪事实，如果被告人被指控的罪名成立，其自首情节就不应当成立。
第二种情况，是被告人认可公诉机关指控的客观方面事实，对指控的主观犯罪事实不认可，其认为在主观上不是出于故意而是出于过失。被告人虽然承认自己构成犯罪，但是认为其不构成指控的故意犯罪，应当属于过失犯罪。例如，前面提到的被告人卡住女方脖子，致使女方窒息死亡的案例。
在这种情况下，被告人对主观方面的供述，影响公诉机关指控故意犯罪罪名的成立，对量刑也起着决定性作用，根据《意见》的指导思想，这种情况下依然不能认定自首。但是笔者认为，部分案件中，主观上的间接故意和过失难以区别，存在被告人自己都不能正确判断事发当时自身主观内容的情况。被告人愿意认罪，承担相应的刑事责任，案发后主动采取救助措施并且主动打电话投案，如果不能认定被告人自首，也就不能认定被告人存在坦白情节，不能在量刑情节上对被告人从轻处罚。
为此，笔者从辩护人角度出发，认为自首成立的两个要件即投案的自动性和供述的真实性、完整性，两个要件均属于客观要件；而被告人对行为性质的辩解属于被告人主观方面的内容，与自首成立的上述客观要件无关，因此不影响自首的成立。被告人供述的事实是否构成犯罪，也不以被告人的认识、判断、辩解为转移，而由司法机关依法认定。允许被告人对行为性质进行辩解，符合设立自首制度的立法目的。设立自首制度的立法目的，虽然包括鼓励犯罪嫌疑人、被告人改过自新、接受教育改造，但主要目的在于分化瓦解犯罪嫌疑人、被告人，降低办案成本，提高刑事诉讼效率。被告人虽然对主观方面的内容进行了辩解，但只要能够自动投案、如实供述自己的客观犯罪事实，将其认定为自首是符合立法目的的。
对被告人愿意认罪，只是存在对案件定性有影响供述的情况下，也应当认定被告人具有自首情节，只是在减轻处罚时调整其从轻幅度，对主动投案后认罪和不认罪情节区别对待，有利于个案中被告人的公平正义。
第三种情况，被告人对指控的犯罪事实没有争议，但是被告人认为其行为不构成犯罪。如被告人认为其行为性质属于正当防卫、行政违法，或者认为属于民事行为，没有刑事违法性，不构成犯罪。
上述情况下，被告人如实供述的事实内容不影响构成犯罪和对量刑有重大影响的，被告认为自己的行为不构成犯罪的理由属于为自己做的有权辩解，其供述如果符合构成自首的两个条件：自动到案，如实供述犯罪事实，就应当成立自首。但是，在司法实践中，有些案件，被告人虽然具备了自动到案和如实供述案件事实两个条件，但是法院、检察院认为被告人不愿认罪，自首不能成立。笔者究其原因认为，我国79刑法条文中未明确什么是自首，当时的司法制度下，认为被告人只要不愿意认罪，均不能被认定自首。1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部于公布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案，如实交代自己罪行，并接受审查和裁判这三个条件的，认定为自首。由此一直认为被告人认罪是认定自首必备的条件之一。 直到97刑法把自首三个条件修改为：自动到案和如实供述罪行。与认定自首相关的多个司法解释也进一步明确了自首认定的两个条件为自动投案，如实供述自己罪行，但是在后续的审判中，自首认定中经常出现按照原先三个条件进行认定的情况。97年刑法已经颁布实施二十多年，但是一些旧的司法理念还没有完全被新的法律规定纠正，也进一步影响了年轻司法人员对法律的正确实施，部分法官还没有从原先重罚的理念中走出来，这一现象应当予以纠正。
笔者：葛春荣
陕西丰瑞律师事务所律师
2020年3月6日