李韧挪用公款案—国有单位委派到非国有单位从事公务的人员挪用代收的国有单位货款注册个人公司如何处理
一、基本情况
案由：李韧挪用公款案
被告人：李韧，男，1948年6月出生，汉族，天津市人，天津市金岛乐园发展有限公司总经理。1999年4月1日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
被告人李韧原系天津市轻工业品进出口公司(以下简称“轻工”公司）国内业务部科长。从1993年2月至1998年底，被告人李韧受轻工公司委派担任下属——天津市金城商贸公司（以下简称“金城”公司）经理。1993年8月2日，被告人李韧采取欺骗手段，在本市天津港保税区个人注册登记成立了外商独资（港资）公司——金亿（天津）商务有限公司，被告人李韧自任总经理。为注册验
资，被告人李韧于1993年9月8日和11月15日，先后两次擅自将金城公司账上代收的轻工公司货款158万零827元人民币用转账支票转人天津市三雄国际贸易有限公司，兑换美元18万零450余元后，存人金亿公司在中国银行天津市分行开设的账户内，在天津市会计师事务所第十六分所用于金亿公司注册资本的缴付。同年12月21日，李韧归还轻工公司64万余元，余款借与轻工的联营单位使用。据此，天津市南开区人民检察院指控被告人李韧的行为构成挪用公款罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人李韧辩解金亿（天津）公司是香港金亿公司的分公司，不是其个人公司，其注册该公司不是为个人牟利，而是为金城公司的发展，且动用的钱款是轻工公司业务单位暂存金城公司的款项，而非为轻工代收的货款。
辩护人认为检察机关认定被告人李韧挪用公款证据不足，适用法律不当，罪名不成立。理由是：认定李韧动用的158万余元是轻工公司的货款证据不足，轻工公司与金城公司在法律上是平等的互为独立的法人单位，李韧没有接受轻工公司的委托，也无职务上的义务为轻工公司代收货款，金城公司与付款单位无业务往来，所收汇款应为暂存款；验资注册不属于营利活动。
三、人民法院认定的事实和证据
天津市南开区人民法院经公开审理査明： .
被告人李韧于1990年1月被天津市轻工业品进出口公司（以下简称“轻工”公司）任命为该公司国内业务部科长。天津金城商贸公司（以下简称“金城”公司）是轻工的三产（集体所有制企业）。从1993年2月至1998年底，被告人李韧受轻工公司委派担任金城公司经理。1993年8月2日，被告人李韧以香港金亿发展有限公司的名义在天津港保税区注册登记个人投资成立了所谓外商独资(港资）公司——金亿（天津）商务有限公司，被告人李韧自任总经理。为达注册验资目的，被告人李韧于1993年9月8日和11月15日，先后两次擅自将金城公司账上代收的广东天汕工贸公司付
轻工公司货款1580827元人民币用转账支票转人天津市三雄国际贸易有限公司，兑换美元18M50余元后，存入金亿公司在中国银行天津市分行开设的账户内，在天津市会计师事务所第十六分所用于金亿公司注册资本的缴付。同年12月21日，李韧归还轻工公司64万余元，余款借与轻工的联营单位使用。上述事实有下列证据证明：
(一)证人证言
轻工公司总经理张家平、副总经理苏洪春、边连荣、崔俊卿、李一中证言均证实，没有金亿公司这个下属单位。
李韧的朋友闪居良证实，曾受李韧委托处理金亿公司日常事务，并证实金亿公司就是李韧个人公司。
广东天汕工贸公司经理陈家锐证实，汇到金城公司的158万余元，是该公司付给轻工公司的货款。
天津三雄国际贸易公司经理刘燕生证实，李韧从金城公司以支票转人158万余元，由该公司兑换美元18万余元，全部划人李韧指定的中国银行账户。
(二）书证
轻工公司出具的国有公司资质证明，以及该公司委派李韧出任下属集体所有制公司——金城公司总经理的证明材料。
调取的金亿（天津）公司营业执照及相关批件，证明该公司系外商独资（港资）公司，总经理李韧。
调取的金亿公司的验资报告、银行票据、往来账目，证明金亿公司用于注册资本缴付的18万余元美元，全部来源于三雄国际贸易公司。
金城公司和三雄国际贸易公司提供的财务凭证及银行往来账目证实，金城代收轻工公司的158万余元货款全部转人三雄公司，兑换成美元后划入中国银行金亿公司账户。
从金亿公司调取的有李韧亲笔签名的与后任经理李明坤签订的责任保证书一份，该保证书载明金亿公司是李韧个人投资，债权债务其个人承担，与香港金亿发展有限公司和后任经理李明坤无关。
(三）被告人供述
被告人李韧对挪用金城公司账上款项用于金亿公司的注册资本缴付不持异议，但辩解成立金亿公司不是为个人牟利，所动用的钱是天汕工贸公司暂存金城公司账上的款项。
四、判案理由
天津市南开区人民法院认为，被告人身为国有公司干部，受委派到非国有公司从事公务，利用职务之便，挪用公款158万余元用于个人公司的注册资本缴付，应认定挪用公款用于个人进行营利活动，情节严重。金亿公司是李韧个人投资，债权债务其个人承担，与香港金亿发展有限公司和后任经理李明坤无关，此结论有李韧签名的保证责任书所证实，被告人李韧在庭审中辩解金亿公司不是其个人公司辩护意见，法院不予采纳。挪用的158万余元是天汕工贸公司还轻工公司的货款，面非被告人辩解的是天汕公司暂存金城之款项，此有证入陈家锐等人的证言及相关凭证、票据为证。关于此款是天汕工贸公司暂存金城之款项的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。轻工公司和金城公司虽然都是具备独立法人资格，但金城公司毕竟是轻工公司投资兴办的第三产业，李韧受轻工公司委派到金城公司任经理，符合挪用公款罪的主体资格，辩护人关于挪用公款用于个人公司的注册资本缴付不属于挪用公款罪规定的个人进行营利活动的情形的意见，法律依据不足，法院不予采纳。
五、定案结论
天津市南开区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条、第12条规定，做出如下判决：
被告人李韧犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年。
六、法理解说
挪用公款罪的成立，由现行刑法典第384条的规定可知，不仅要求行为人须为国家工作人员，而且在主观上须出于故意，客观上必须实施了挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。从控辩双方的争议观点及其各自所持的理由来看，本案性质的认定，主要涉及两个问题：一是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员挪用代收的国有单位公款，是否可以挪用公款行为定性？二是挪用公款归个人使用，是否必须以为个人牟利为必备要件？下面分别对此予以分析阐释。
(一）关于本案款项性质的认定
挪用公款罪的对象的性质与范围的确定，直接关系到挪用公款罪的认定。但由于现行刑法典在第384条和第272条两个条文中的错综规定，使本罪的对象出现了一定的复杂性，进而在理论上和实践中产生了不同的观点。其中，值得研究的一个问题就是：作为本罪对象的“公款”，是否必须是公共财产？或者换言之，什么是“公款”？
对此，有学者认为，是指公共货币资金。①如果说“公共”就是传统的“公有”之意，即指国家或集体所有，并且仅限于第384条第1款之挪用行为，自然没有疑义。但是，如果现行刑法典第272条第2款所指的挪用对象也包括在内，则值得商榷。因而另有学者认为，把现行刑法典第384条、第272条联系起来看，作为本罪挪用对象的货币资金，包括以下三部分：（1)国家机关、国有企业、事业单位等国有单位所有的货币资金，属于公共财产的组成部分，其公有性质没有疑义；（2)集体经济组织所有的货币资金，即集体所有制企业、事血单位所有的货币资金，这也属于公共财产的组成部分，其公有性质也没有疑义；（3)其他公司、企业、事业单位，以及其他非国有或非集体单位所有的货币资金，其中包括各种依照《公司法》设立的有限责任公司、股份有限公司，以及中外合资经营公司、中外合作经营企业等单位所有的货币资金。②但是，这些单位的财产是否都属于公共财产，换句话说，国家工作人员挪
①参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第132
页。
②参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2003年版，第1178Mo用这些单位的资金，是否都可以构成挪用公款罪？一种观点认为，只要上述单位有一部分是公共财产投入的，其单位的财产就视为公共财产。①依此观点，国家工作人员挪用上述单位的货币资金，当然可以构成挪用公款罪。另一种观点则主张，上述单位的财产的所有制性质，应当由公共财产（投资）所占比例大小来决定。②例如，有的主张，在股份有限公司中，国家股份占控股地位的，该公司的财产就视为公共财产，可以成为挪用公款罪的对象；反之，私人股份占主导地位的，其财产不能视为公共财产因而也不能成为挪用公款罪的对象。国家工作人员挪用该单位资金的只能以挪用公款罪论处。
实际上，国家工作人员委派到非国有单位从事公务，这些单位的财产构成状况是相当复杂的。随着经济体制改革不断深化，我国财产所有制形式已经发生了巨大变化，许多公司、企业、事业单位的财产已经很难用传统的公有、私有来界定它的性质。按照《公司法》的规定，公有资本和私有资本共同投资设立公司，其公司就享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法行使所有权的全部权能。而公司的股东只是作为出资者按投入的资本额享有资产受益权、重大决策权、选择管理者权等项权利。因此，没有必要，也不宜于用什么标准把所有非国有单位的财产区分为公共财产与非公共财产两大类，从而得出结论：有的单位的资金可以成为挪用公款罪的对象，有的单位的资金则不能成为挪用公款罪的对象。也就是说，正确的做法应该是，只要是国家工作人员被委派到非国有单位从事公务，利用职务之便非法挪用该单位的资金，归个人使用，不论其资金是否属于公共财产，都应以挪用公款论处。③这是因为：首先，现行刑法典第272条第2款作为挪用公款罪的一种特殊类型
①参见《贪污贿賂罪论文集》，中国高级检察官培训中心1989年编印，第39页。
②参见《贪污贿赂罪论文集》，中国高级检察官培训中心1989年编印，第39页。
③参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2003年版,第1180页。
加以规定，并没有强调挪用的资金必须具有公有性质；其次，立法者做出上述专门规定，其着眼点并不在于资金的所有权性质，而是着眼于行为人是国家工作人员。对他们在保持职务行为廉洁性方面应当提出比其他工作人员更高的要求，因而他们应当对于自己侵占单位资金的行为承担更重的刑事责任。再次，现行刑法典第384条第1款规定挪用的对象是“公款”，只是挪用公款罪最基本的表现形态，并不意味着只有挪用公款才构成挪用公款罪，否则就不好解释该条第2款规定挪用救灾、抢险、防汛等特定物资，也应以挪用公款罪论处，并且从重处罚。
本案中，轻工公司出具的国有公司资质证明及相关证据表明：被告人李韧作为天津市轻工业品进出口公司（以下简称“轻工”公司）国内业务部科长。从1993年2月至1998年底，受轻工公司委派担任下属集体所有制企业——天津市金城商贸公司经理（以下简称“金城”公司）。显然，被告人李韧系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，符合现行刑法典第93条第2款所规定的准国家工作人员特征，应以国家工作人员论。而被告人李初在金城公司工作期间，利用其担任该公司经理的职务之便，将金城公司的158万余元擅自挪用于自己注册公司使用，显然完全符合挪用公款罪的对象特征。由此决定，辩护人关于轻工公司与金城公司在法律上是平等的互为独立的法人单位，李韧没有接受轻工公司的委托，也无职务上的义务为轻工公司代收货款，金城公司与付款单位无业务往来，所收汇款应为暂存款，故被告人李韧不构成挪用公款罪的辩护理由在法律上并不能成立。道理很简单，即使该158万余元款项确系天汕工贸公司暂存于金城公司处，依据刑法及民法的相关规定，在金城公司保管期间，该158万余元即应视为金城公司的资金，国家工作人员利用职务之便挪用该158万余元归个人使用，即已符合现行刑法典第272条第2款的规定，自应以挪用公款罪论处。更何况，证人陈家锐等人的证言及相关凭证、票据等大量证据材料充分表明，该158万余元并非天汕工贸公司暂存于金城公司的款项，而实是金城公司还轻工公司的货款，故与案件事实严重不合，从而不
能成立。
(二）关于为个人牟利的理解
在客观方面，挪用公款罪不仅要求行为人实施了挪用公款的行为，而且公款必须挪用于归个人使用。如果行为人并未将挪用的公款归个人使用，即使行为人实施了挪用公款行为，即使挪用公款数额巨大、时间很长，均不能以挪用公款罪追究行为人的刑事责任。本案中，被告人李韧及其辩护人正是基于此，辩称李韧所成立的天津金亿公司是香港金亿公司的分公司，既非李韧的个人公司，又因注册该公司不是为个人谋利，而是为金城公司的发展，所以，被告人李韧利用职务之便挪用公款的行为，不能以挪用公款罪论处。但从本案大量证据材料来看，被告人及其辩护人的上述理由，不仅有悖于案件事实，而且于法无据。
首先，在事实上，天津金亿公司营业执照及相关批件证明，该公司系外商独资（港资）公司，总经理李韧。证人闪居良的证词则证明，天津金亿公司为李韧的个人公司。而从金亿公司调取的有李韧亲笔签名的与后任经理李明坤签订的责任保证书以及法院所查证的一系列证据，更是清清楚楚地载明，金亿公司纯为被告人李韧个人投资，债权债务由其个人承担，不仅与香港金亿发展有限公司无关，而且既非轻工公司的下属单位，又与轻工公司或者金城公司之间没有任何实质联系。可见，被告及其辩护人关于金亿公司的设立是为金城公司发展的理由，并不符合案件事实。
其次，在法律上，1998年4月29曰最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第三百八十四规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人或者给他人使用。”“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”可见，只要是将公款挪给个人使用，不管挪用人是否从中谋取个人利益，均不影响挪用公款归个人使用的认定。既然大量证据材料表明，金亿公司系被告人李初的个人公司，既不属于轻工公司下属企业，也与金城公司或者香港金亿公司没有任何联系，其挪用金城公司代收的轻工公司货款，用于金亿公司注册资金使用，因系将公款供本人使用，所以，被告人李韧是否从中谋取利益，并不影响其挪用公款归个人使用的成立。
那么，被告人李韧为使其个人公司注册验资通过，而挪用轻工公司货款的行为，应当如何处理呢？是否属于刑法所规定的“挪用公款数额较大、进行营利活动”的规定呢？
所谓的“营利活动”，是指为谋取利润而进行的活动，包括生产活动和经营活动。那么对于本案中出现的，挪用公款去注册公司，这种为日后公司成立营利做准备的挪用行为是否就属于“营利活动”呢？因为，注册公司只是公司成立过程中的一种必备程序和步骤，这种行为本身并不能立刻使得挪用人谋得利益，而是一种为日后公司成立后进行牟利的准备行为。关于这种挪用公款用于这种牟利准备行为如何定性，理论上有不同的认识。一种观点认为，挪用公款注册公司，既符合挪用公款罪客观方面表现的“挪用公款，进行营利活动，且数额较大”情形，又符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动”的情形（虚报注册资本，应按牵连犯从一重罪处罚）。另一种观点主张，注册资金是公司、企业合法经营的必备条件，将公款用于注册，应视为准备进行营利活动，但其本身并不是营利活动。司法实践不应在无明文规定情况下将“注册”行为认定为“营利活动”，对于挪用公款为个人办公司、企业注册的，应视为挪用公款作“非法活动”、“营利活动”之外的其他活动。①还有一种观点提出，凡是为营利活动服务的活动都算是营利活动，不
①范春明著：《贪污贿赂犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第146能狭义地理解营利活动是直接产生利润的活动。①挪用公款为个人注册公司，“这种情况被挪用的公款虽然没有直接投入营利性的生产经营活动，但却是为生产经营活动做准备，是行为人整个营利活动不可或缺的环节，以已属于进行营利活动。”?
我们赞同第三种观点。道理很简单，所谓营利活动，是指以营利为目的而进行的一切经营活动。公司作为市场竞争的主体，公司的设立当然是为公司从事经营活动做准备，是公司开展经营活动的基本前提，当然属于经营活动不可分割的组成部分。正是缘于此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
对于营利活动型挪用公款罪，由于刑法在客观上要求，须达到数额较大的程度。而1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，挪用公款1万元至3万元为数额较大的起点，挪用公款15万元至20万元则为数额巨大的起点。被告人李韧为个人公司注册使用，挪用公款158万余元，显然已达数额巨大的标准，完全符合挪用公款罪的构成特征，因而天津市南开区法院以被告人李韧挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额巨大为由，判决被告人李軔构成挪用公款罪，是完全正确的。